Aposentadoria compulsória e cargos comissionados

BSPF     -     25/03/2017

Ocupantes de cargos comissionados não integram a espécie servidores públicos efetivos

Aposentadoria de servidores públicos é matéria de regramento eminentemente constitucional. É bem de ver que a União, os Estados e o Distrito Federal detêm competência concorrente para legislar sobre previdência social[1]. Sem embargo, o art. 40 da Constituição de 1988 contempla regramentos sobre o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS que são de observância obrigatória para todos os entes que compõem a República Federativa do Brasil.[2]

Nesse passo, é preciso identificar em que espécie do gênero servidor público se enquadra aquele que ocupa cargo comissionado. O gênero servidor público agrega as seguintes espécies: servidores efetivos, que pertencem ao quadro de Carreira e ingressaram nos cargos mediante concurso público de provas ou de provas e títulos; servidores temporariamente contratados, que são contratados para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF); servidores ocupantes de emprego público ou servidores celetistas, que são os regidos segundo as regras da CLT e que também ingressam nesses empregos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos; servidores com mandato eletivo, que são aqueles servidores públicos que foram eleitos para cargos eletivos; e, por fim, os servidores comissionados, que são aqueles designados para ocupar cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.

Em linhas gerais, a Previdência Social agrega dois regimes previdenciários distintos: o Regime Geral de Previdência Social – RGPS e o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS. O primeiro agrega a iniciativa privada em geral e o segundo, os servidores públicos efetivos. Nada obstante esses dois regimes gerais, o RPPS compreende o regime dos servidores públicos efetivos[3]; o regime dos militares dos Estados e do Distrito Federal[4]; e o regime dos militares das Forças Armadas[5]. Ao lado dos dois regimes principais, ainda há a Previdência Complementar Pública[6] e a Previdência Complementar Privada[7].

Essas considerações têm o objetivo de delimitar o campo do presente artigo, que se empenha em perscrutar sobre a incidência do instituto da aposentadoria compulsória para os ocupantes de cargo comissionado.

Histórico constitucional da aposentadoria compulsória no Brasil

A aposentadoria compulsória no Brasil, em sede constitucional, teve início com a Constituição Federal de 1934. O artigo 170, § 3.º, da Constituição de 1934, estabelecia que os funcionários públicos seriam aposentados compulsoriamente aos 68 anos de idade, observadas as exceções previstas na Constituição. Essa exceção tinha lugar para os juízes, os quais gozavam da garantia da aposentadoria compulsória aos 75 anos, podendo esse limite ser reduzido até 60 anos, conforme preceituam os artigos 64, alínea “a”, e 104, § 5.º, ambos da CF/34.

Na Constituição de 1937, para os funcionários públicos, foi mantida a aposentadoria compulsória aos 68 anos de idade, podendo a lei reduzir esse limite para categorias especiais, de acordo com a natureza do serviço, conforme o Art. 156, alínea “d”. Esse limite de idade para a aposentadoria compulsória, de acordo com o art. 91, alínea “a” da Constituição de 1937, também era aplicado aos juízes. Assim, a aposentadoria compulsória para os juízes teve o seu limite reduzido de 75, Constituição de 1934, para 68 anos, Constituição de 1937. 

Com a Constituição de 1946, tanto os funcionários públicos quanto os juízes tiveram o limite de idade alterado de 68, para 70 anos[8].

Ainda sob a égide dessa Constituição, o STF formulou a Súmula 36, que preconiza que “Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade”. Apesar de ser editada em 1963, entende-se que o verbete ainda está em consonância com a atual Constituição de 1988.

A Constituição de 1967 manteve, para juízes e funcionários públicos, o limite de idade de 70 anos para a aposentadoria compulsória, na forma estabelecida nos artigos 100, inciso II, e 108, § 1.º. Contudo, para os funcionários públicos, em razão da natureza especial do serviço, esse limite poderia ser reduzido para patamar nunca inferior a 65 anos de idade. A Emenda Constitucional n.º 01, de 17.10.1969, do regime de exceção, manteve, para funcionários públicos e juízes, o mesmo limite de idade para a aposentadoria compulsória. Contudo, para os funcionários, excluiu a possibilidade prevista no art. 100, § 2.º, da CF/67, nos casos de natureza especial do serviço, que poderia diminuir o limite para aposentadoria compulsória até 65 anos. 

A Constituição de 1988, em seu texto original, manteve o limite de idade de 70 anos para a aposentadoria compulsória de servidores públicos e juízes, conforme estabeleciam os artigos 40, inciso II, e 93, inciso VI.

A Emenda Constitucional n.º 20/98 promoveu uma sutil diferença no inciso II do art. 40 da CF/88, na medida em que estabeleceu que a aposentadoria compulsória é com proventos proporcionais ao tempo de contribuição e não ao tempo de serviço, conforme originalmente previsto. Essa perspectiva foi ainda mais minudente com a Emenda Constitucional n.º 41/03, que deu ao art. 40, com acréscimo do § 1.º.

No entanto, a alteração do limite de idade para a aposentadoria compulsória teve lugar com a Emenda Constitucional n.º 88/15, que foi elevado para 75 anos de idade, na forma da redação que foi dada ao art. 40, § 1.º, inciso II, da CF/88, mesmo mantendo a possibilidade de que a aposentadoria compulsória ocorra aos 70 anos. Tudo, porém, ficou a depender de lei complementar. 

O limite de idade de 75 anos para a aposentadoria compulsória também alcançou os juízes. Porém, para os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, essa implementação não está a depender de lei complementar, conforme dispõe o art. 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n.º 88/15.

A Lei Complementar n.º 152/15 disciplinou a aposentadoria compulsória de que trata o inciso II do § 1.º do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela Ementa Constitucional n.º 88/15. De acordo com o art. 1.º da LC n.º 152/15, a disciplina nela disposta alcança o âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. De acordo com o art. 2.º, incisos I a V, dessa mesma norma, o público alvo compreende os servidores titulares de cargos efetivos de todos os entes da federação, incluídas suas autarquias e fundações, bem como, os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, das Defensorias Públicas e dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

Conforme se depreende desse breve histórico constitucional, o limite de idade para a aposentadoria compulsória vem oscilando ao longo do tempo, até o presente momento, entre 68 e 75 anos de idade. Tendo presente que os ocupantes de cargos comissionados integram o gênero denominado de servidores públicos, o próximo passo é perscrutar se o limite de idade para a aposentadoria compulsória aplica-se também a esses servidores.

A aposentadoria compulsória e os ocupantes de cargos comissionados

Todas as Constituições, a contar da de 1934 até à atual, com exceção para o texto original da Constituição de 1988, ao disporem sobre o limite de idade para a aposentadoria compulsória, fazem referência expressa a servidores efetivos. A atual redação do art. 40 e seu § 1.º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, evidencia que o limite de idade para a aposentadoria compulsória aplica-se aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e integrantes do regime de previdência de caráter contributivo e solidário. De sua vez, o art. 40, § 20, da CF, prescreve que é vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos.

Nesse passo, é de se concluir que, entre os servidores públicos, a aposentadoria compulsória é aplicada àqueles que são titulares de cargos efetivos e que integram o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS.

Segundo o magistério de Regis Fernandes de Oliveira[9], os cargos efetivos destinam-se

“ao provimento em caráter definitivo. A permanência é que identifica a forma de ocupação. ‘É o cargo ocupado por alguém sem transitoriedade ou adequado a uma ocupação permanente’, no preciso dizer de Diógenes Gasparini. Eles devem ser exercidos, obrigatoriamente, por funcionários concursados e de forma permanente, ressalvada a titularidade provisória do funcionário ainda em período probatório”. 

Ainda segundo o mesmo autor[10], os cargos em comissão são destinados

“a livre provimento e exoneração. O sentido literal de ‘comissão’ pode ser expresso como um encargo ou incumbência temporária oferecida pelo comitente. Nesse mesmo sentido, o cargo em comissão pode ser cargo isolado ou permanente, criado por lei, de ocupação transitória e livremente preenchido pelo Chefe do Executivo, segundo seu exclusivo critério de confiança. Transitória, portanto, é a permanência do servidor escolhido, não o cargo, que é criado por lei”.

Os ocupantes de cargos comissionados, conquanto pertençam ao gênero servidores públicos, não fazem parte da espécie servidores efetivos, mas da espécie servidores comissionados. Estes, ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, são regidos pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, conforme prescreve o § 13 do art. 40 da Constituição de 1988. Disso decorre que tais servidores públicos devem observância ao art. 201 da Constituição Federal e à Lei n.º 8.213/91. Em seu artigo 18, a Lei n.º 8.213/91, lista as seguintes modalidades de aposentadoria: por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial. Não há, portanto, previsão do instituto da aposentadoria compulsória. 

Nada obstante, cumpre anotar, a respeito do tema aqui em destaque, as disposições do art. 51 da Lei n.º 8.213/91. Segundo esse dispositivo legal, a empresa pode requerer a aposentadoria compulsória do empregado, desde que o segurado tenha cumprido o período de carência e completado 70 anos de idade, se homem, ou 65, se mulher. Trata-se de instituto bastante diverso daquele previsto na Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargos efetivos. É que, se no Regime Próprio a aposentadoria é compulsória para ambas as partes (Estado e servidor público), no Regime Geral a aposentadoria é compulsória apenas ao empregado, uma vez que o empregador tem a faculdade de requerer esse benefício.

O STF, ao julgar a ADI 2.602, confirma o entendimento de que a aposentadoria compulsória de que trata o artigo 40, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 20/98, está restrita aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as autarquias e fundações. Cumpre anotar que a Emenda Constitucional n.º 88/15 não alterou a essência do art. 40, § 1.º, inciso II, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98, mas, apenas, elevou o limite de idade de 70 para 75 anos para a aposentadoria compulsória. Daí por que não há motivos para que, no ponto, seja alterado o entendimento do STF.

No enfrentamento da tese desenvolvida na ADI 2.602, também se decidiu que os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado, não sendo titulares de cargo público efetivo e, portanto, não se lhes aplica o instituto da aposentadoria compulsória de que trata o atual artigo 40 da Constituição de 1988. Conquanto as questões resolvidas pelo STF não tenham tratado, especificamente, dos ocupantes de cargos comissionados, não restam dúvidas que as características dos cartorários e notariais se assemelham a eles, quais sejam: não são titulares de cargo efetivo e são regidos pelo Regime Próprio de Previdência Social – RPPS. Presta-se essa comparação para aduzir que o instituto da aposentadoria compulsória não afeta os servidores comissionados.

No entanto, no recente julgamento do RE 786.540, em 15.12.16, com publicação no DJe de 01.02.2017, o STF confirmou a tese de que o limite de idade, previsto no art. 40, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal, não se aplica aos ocupantes de cargos comissionados.

Ao final desse julgamento, prevaleceu a seguinte tese a respeito do assunto aqui em destaque:

“I – Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, a qual atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão. II – Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, inexiste óbice constitucional a que o servidor efetivo aposentado compulsoriamente permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado em outro cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração”.

Resta, ainda, uma questão a ser assinalada. Fez-se acima o registro de que, exceto o texto original da Constituição Federal de 1988, todas as demais Constituições, ao disporem sobre o limite de idade para a aposentadoria compulsória, fazem referência expressa a servidores efetivos.

Pois bem. O texto original da Constituição Federal de 1988 traz, no art. 40, inciso II, o seguinte: “Art. 40. O servidor será aposentado: (…); II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço”. É de se observar que o constituinte originário especificou no caput do art. 40 o servido sob a perspectiva de gênero e não, de espécie. Conforme aqui já visto, o gênero servidores públicos contém várias espécies: servidores efetivos, servidores comissionados, servidores celetistas etc.

Em função disso, entendia-se que, na vigência do texto original da Constituição de 1988, o instituto da aposentadoria compulsória também poderia ser aplicado aos ocupantes de cargos comissionados. É que o § 2.º do art. 40 do texto original da Constituição Federal de 1988 remetia a disciplina das aposentadorias dos cargos temporários para a legislação infraconstitucional. Essa possibilidade de controvérsia foi solucionada com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 20/98, que alterou significativamente o caput do art. 40 da Constituição Federal. 

Conclusão

A aposentadoria compulsória de servidores públicos é um instituto que, desde 1934, é de matriz constitucional. Durante esse período, houve oscilação quanto ao limite de idade para a sua incidência, iniciando com 68, na Constituição de 1934, passando para 70, na Constituição de 1946 e, finalmente, alcançando 75, na Constituição de 1988, com a edição da Emenda Constitucional n.º 88/15. 

Com exceção da Constituição de 1988, em seu texto original, todas as demais, a partir de 1934, prescreviam que a aposentadoria compulsória deveria ser aplicada aos servidores públicos efetivos. Contudo, com a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98, foi alterado o caput do art. 40 da Constituição de 1988, especificando que a aposentadoria compulsória alcança os servidores públicos efetivos.

Nesse passo, sendo certo que os ocupantes de cargos comissionados, conquanto pertençam ao gênero servidores públicos, não integram a espécie servidores públicos efetivos, mas sim, servidores comissionados. Em função disso, a conclusão a que se chega é que os ocupantes de cargos comissionados, embora servidores públicos, não estão sujeitos à aposentadoria compulsória.

Philipe Benoni Melo e Silva - Mestrando em Políticas Públicas pelo Uniceub. Especialista em Direito Público

Fonte: JOTA