A (des)necessidade de defesa técnica por advogado no Processo Administrativo Disciplinar

Canal Aberto Brasil     -     25/01/2017

O Processo Administrativo Disciplinar – PAD, previsto na Lei nº 8.112/1990, é instrumento que visa reunir informações a respeito de algum ato destoante da legalidade praticado pelo servidor público. Seu objetivo é dar à autoridade julgadora os subsídios necessários à tomada de decisão. Nesses casos, é comum surgir a prática de atos que submetem o servidor a processos intermináveis que lhe causem problemas de saúde mental e física devido à exaustão e à preocupação quanto à penalidade que pode ser aplicada.

Durante o desenvolvimento do PAD, a garantia dos direitos fundamentais ao servidor é imprescindível. Embora a Constituição Federal determine que todos têm direito à ampla defesa e ao contraditório, ainda é recorrente a prática de atos ilegais durante a reunião de informações, motivo pelo qual existem milhares de mandados de segurança impetrados no Poder Judiciário, visando preservar os direitos do servidor. Nesse sentido, faz-se necessário repensar a forma de atuação e condução do PAD para que este não se torne um instrumento de perseguição, em que o direito de defesa é constantemente mitigado para dar luz à sanção administrativa.

Em relação ao objetivo do PAD, cabe destacar que o STJ permite que as informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público sejam utilizadas para instruir processo administrativo, conforme decidiu o ministro Og Fernandes por meio do RMS nº 48.665-SP. Nesse caso, o servidor poderá ter seu e-mail acessado e monitorado, e isso não será considerado prova ilícita nem ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Outro ponto de discussão sobre a ofensa aos direitos fundamentais diz respeito à composição da comissão do PAD. O STF já decidiu, por meio do RMS nº 28774/DF, que os membros da comissão do primeiro PAD, que fora anulado por cerceamento de defesa, podem participar de segunda comissão disciplinar. Assim, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão, respeitados os aspectos relativos à suspeição e impedimento.

No ano de 2015, o STJ decidiu, com base na autoexecutoriedade dos atos administrativos e na necessidade de execução dos efeitos materiais de penalidade – previsto no art. 109 da Lei nº 8.112/1990 –, que a sanção aplicada em PAD fosse desde logo executada, mesmo que ainda estivesse pendente recurso administrativo, por meio do Mandado de Segurança nº 19.488-DF, relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques. Assim, a jurisprudência mais atual tem se firmado no sentido de que, caso o recurso seja recebido apenas no efeito devolutivo, poderá ocorrer a execução imediata da decisão adotada no processo administrativo.

Todas essas discussões, agravam-se à vista do entendimento de que a defesa técnica por advogado é desnecessária. É notório que isso compromete os direitos constitucionais dos servidores, principalmente no que tange ao contraditório e à ampla defesa. O servidor, não sabendo dos seus direitos, perde oportunidades durante o trâmite do processo para oferecer provas de sua inocência.

A posição do STF, porém, é de que é facultativa a presença de advogado em PAD, conforme determina a Súmula Vinculante nº 05. Essa súmula já foi alvo, no ano de 2016, de revisão a pedido do Conselho da OAB. O STF, por sua vez, manteve a súmula. Os ministros Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, bem como o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, e a advocacia-geral da União entenderam de forma contrária à OAB e registraram que haveria um mero descontentamento ou divergência quanto ao conteúdo do verbete vinculante, e esse sentimento não propicia a reabertura das discussões sobre tema já debatido à exaustão pela Corte Suprema. Por seu turno, o ministro Marco Aurélio viu configurado o vício formal na edição da Súmula Vinculante nº 5 e foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Em que pese a posição vencida quanto à necessidade de advogado, entende-se que é preciso mudar esse posicionamento para flexibilizar a garantia de defensor técnico, principalmente quando há nítida vulnerabilidade do servidor num depoimento ou durante a produção de qualquer prova. É preciso, assim, equilibrar essa relação processual e permitir um maior conhecimento técnico do próprio acusado, que virá do advogado que atuará em seu favor.

¹ Supremo mantém súmula que considera facultativa presença de advogado em PAD. Portal Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 25 jan. 2017.

(Ludimila Reis)