Pessoa Que Adota E Ocupa Cargo Comissionado Também Tem Estabilidade, Afirma AGU

 Sexta-Feira, Setembro 14, 2018

Canal Aberto Brasil     -     14/09/2018

A Advocacia-Geral da União – AGU fixou, por meio de um parecer, entendimento de que a estabilidade assegurada às empregadas gestantes e adotantes do momento da gestação até seis meses após o parto ou adoção de criança também alcança as ocupantes de cargos comissionados na Administração Pública. O documento, elaborado pela Consultoria-Geral da União, modifica entendimento anterior da AGU sobre o tema.

A AGU entendia que as ocupantes de cargos comissionados não usufruiriam de tal estabilidade. A alteração é fruto da modificação jurisprudencial, considerando decisão que determinou ao então Ministério da Previdência Social que pagasse indenização a uma servidora exonerada de cargo em comissão durante o período em que usufruía de licença-adotante. De acordo com o parecer, a Administração Pública deve se resguardar contra sucumbências e orientar seus agentes a praticar atos conforme precedentes que vem prevalecendo na jurisprudência dos tribunais.

Ainda, no documento, a AGU observa que o novo entendimento deve ser aplicado não somente porque resguarda de forma mais eficaz valores constitucionais como o da proteção à família, mas também para evitar que a União seja acionada em outras ações judiciais.

Para o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a atuação da Consultoria-Geral da União na produção do novo parecer, além de atender à proteção à família, torna mais racional a atuação da AGU, evitando que os seus membros ingressem com ações discutindo temas que já possuam entendimento firmado nos tribunais.

“A própria AGU lembra que o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ já entenderam, em julgamentos recentes, que a estabilidade assegurada às gestantes e adotantes deve ser garantida a todas as servidoras públicas, independentemente da natureza do vínculo mantido com a Administração Pública”, afirma.

Com isso, de acordo com Jacoby, a revisão dos pareceres é uma tarefa constante e importante. “O Direito é uma ciência dinâmica e exige constante atualização, de acordo com as modificações da sociedade como um todo”, destaca Jacoby Fernandes. 

Licença-maternidade nas leis brasileiras

A licença-maternidade é um direito da servidora gestante de se licenciar do serviço, sem prejuízo da remuneração, por um período de 120 dias consecutivos, a contar do primeiro dia do nascimento ou do nono mês de gestação. Assim, além da servidora efetiva, a possibilidade legal da exoneração de cargo comissionado quando sua ocupante é servidora gestante ou em licença-maternidade configura tema objeto de opiniões divergentes e, de forma corrente, decidido em sede judicial.

A Constituição Federal criou a figura do cargo em comissão. Tais cargos são ocupados livremente e, por definição constitucional, demissíveis de igual forma. Tendo em conta a transitoriedade de que se revestem, a nomeação e exoneração do ocupante do cargo em comissão se dá por exclusivo critério de discricionariedade administrativa, a juízo, portanto, da autoridade competente para tal.

Por considerar o caráter transitório dos cargos, observa-se com relativa frequência que as autoridades competentes têm levado a efeito exoneração ainda que a ocupante esteja grávida ou em licença-maternidade. Também não é incomum que tais servidoras recorram à Justiça, a fim de serem reintegradas nos cargos ou para pedir indenizações.

Nessa linha, a Constituição instituiu a licença maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário e tal direito foi estendido aos servidores públicos. Em complementação à proteção constitucional à maternidade, o art. 10, inc. II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias proibiu a dispensa imotivada da trabalhadora gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A indagação se dá em relação à estabilidade provisória prevista pelo ADCT no art.10, II, b, quanto à ocupante de cargo em comissão. O art. 6º da Carta Constitucional colocou expressamente como direito social a proteção à maternidade e à infância. Visto que os direitos sociais configuram direitos fundamentais, verifica-se um dever de prestação do Estado, no sentido da efetivação desses direitos.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal – STF tem se manifestado no sentido de que a exoneração de servidora pública ocupante de cargo em comissão, quando no gozo de licença-gestante, constitui ato contrário à norma constitucional. Tal entendimento pode ser visualizado em inúmeros julgados: RMS 24.263, rel. min. Carlos Velloso; RE 509.775, rel. min. Carmem Lúcia; RE 580.566, rel. min. Ayres Britto; RE 520.077, rel. min. Gilmar Mendes; entre outros.