Investigação preliminar no serviço público: e como ficam o contraditório e a ampla defesa?

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Postado em Artigos Por Lucas de Almeida Em 3 outubro, 2014

Tema que comumente desperta o interesse dos juristas é o que se refere à observância do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa. Em não raras oportunidades, nos deparamos com processos judiciais, ou mesmo administrativos, nos quais há um verdadeiro tolhimento desses importantes direitos amparados constitucionalmente. Talvez o interesse pelo assunto se dê justamente pela magnitude que reveste tais direitos.

No que se refere ao Direito Administrativo, mais precisamente ao serviço público, muitas vezes os servidores são acusados da prática de determinada infração sem que lhes sejam oferecidos o contraditório e a ampla defesa. Há também, o que se chama de “investigação preliminar”, cuja ocorrência sem a prévia abertura de sindicância ou processo administrativo disciplinar gera afronta aos referidos preceitos insertos na Constituição da República, conforme demonstrarão os breves comentários que seguem.

Sabe-se que o contraditório e a ampla defesa possuem previsão constitucional, e tal previsão encontra-se no artigo 5º, inciso LV[1]. Para os servidores públicos federais, a disposição constitucional é reforçada pela Lei nº 8.112, de 1990:

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Dessa forma, é de fácil conclusão o fato de que nenhum servidor público, na condição de acusado ou investigado, poderá ser privado de seu direito ao contraditório e a ampla defesa.

O referido art. 143 da Lei nº 8.112/90 é cristalino ao determinar que, na existência de alguma irregularidade no serviço público, a autoridade que tiver ciência deverá apurá-la por meio de processo administrativo disciplinar ou sindicância, assegurando-se ao acusado/investigado à sua ampla defesa.

Ora, a redação do aludido dispositivo legal apenas vem a corroborar o que prevê a Magna Carta, em seu art. 5º, LV, que garante aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa.

Nesse diapasão, a Lei nº 8.112/90 continua a regular a matéria, dispondo em seu art. 144 que as denúncias somente serão objeto de apuração caso contenham a identidade e o endereço do denunciante. Nesse ponto, andou bem o legislador, visto que a prática de denúncias anônimas consubstancia afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. E o parágrafo único do art. 144 determina que, se o fato narrado não configurar evidente infração ou ilícito penal, a denúncia deverá ser arquivada.[2]

Pelo exposto até aqui, percebe-se sincronia entre Constituição e legislação infraconstitucional, a sugerir a fácil observância das normas pela coletividade, diante da clareza com que a matéria é tratada em nosso ordenamento jurídico. Porém, infelizmente, algumas vezes, a própria Administração Pública, que deveria servir de exemplo aos administrados, desrespeita o direito ao contraditório e a ampla defesa.

A exemplo disso, tem-se a Portaria CGU nº 335/2006 que, em seu art. 6º criou a investigação preliminar, um “procedimento administrativo sigiloso” com o intuito de colher elementos para a instauração ou não de sindicância ou PAD[3]. É de se lamentar tal criação, tamanho o desrespeito que ela representa ao contraditório e à ampla defesa. A prática de denúncias anônimas, expressamente vedada pelo art. 144 da Lei nº 8.112/90 é perfeitamente possível segundo a mencionada portaria.

O encorajamento ao uso das denúncias anônimas sem dar quaisquer chances de o servidor se defender ou buscar a devida reparação pelos abusos dos informantes evidencia nítido prejuízo à garantia do contraditório e da ampla defesa.

Encorajada por atos como a portaria da Controladoria Geral da União, por exemplo, a Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro chegou ao absurdo de criar um “Manual de Orientação para Verificação de Informações”, o qual permitia, inclusive, diante de denúncias protegidas pelo anonimato, que se buscassem informações na residência do servidor. Pergunta-se: onde estão, nesse caso, contraditório e ampla defesa? Distantes, obviamente.

Não é necessário chegar ao ponto de lembrar que uma portaria, ao criar outro procedimento de investigação da vida funcional dos servidores não previsto no artigo 143 da Lei nº 8.112/90 extravasa nitidamente sua competência regulamentar. A evidente inconstitucionalidade e ilegalidade são suficientes para se reprovar este tipo de ato.

Diante do exposto, chega-se ao óbvio questionamento: contraditório e ampla defesa são respeitados na edição de portarias como a mencionada? Não é necessária grande sapiência para chegarmos à resposta negativa, seja porque a investigação de servidores sem a instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar representa inconstitucionalidade, por afronta ao art. 5º, inciso LV, seja porque consubstancia ilegalidade, por contrariar o art. 143 da Lei nº 8.112/90.

Por Lucas de Almeida

[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[2] Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. Parágrafo único. Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto.

[3] Portaria CGU nº 336/06. Art. 6º A investigação preliminar é procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar, e será iniciada mediante determinação do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos.