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Nota Técnica da Agência Jurídica Nacional da Condsef sobre Aposentadoria Especial

POR 

RODRIGO

 – 13 DE OUTUBRO DE 2014

CONDSEF. Orientação Normativa SGP/MPOG 05/2014. Alterações na anterior Orientação Normativa SRH/MPOG 16/2013. Aposentadoria especial dos servidores públicos federais no período posterior ao advento da Lei 8.112/90.

Trata-se de análise solicitada pela Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal – CONDSEF no que se refere à Orientação Normativa MPOG n. 05, de 22/07/2014, que altera a Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 23 de dezembro de 2013. A nova ON determina a republicação da anterior com as alterações promovidas, entrando em vigor a partir da data de publicação (arts. 3º e 4º).

A ON 16/2013, objeto das modificações, estabelece orientações aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC quanto aos procedimentos necessários à análise dos processos de aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dos servidores públicos federais amparados por decisão judicial em mandado de injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Tal normativa já havia sido objeto de análise por esta Assessoria Jurídica através da Nota Técnica AJN/CONDSEF n. 02/2014, de modo que ora serão examinados apenas os pontos que foram alterados pela ON 05/2014.

Passa-se às considerações sobre o tema.

1. Análise comparativa dos dispositivos alterados

Cumpre, inicialmente, expor os dispositivos da ON 05/2014, cotejando-os com os da ON 16/2013, para examinar o que foi alterado em cada caso.

1. Ementa

Art. 1º A ementa da Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 23 de dezembro de 2013, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Esta Orientação Normativa estabelece orientações aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC) quanto aos procedimentos administrativos necessários à instrução e à análise dos processos que visam ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção.” (NR)

Texto anterior:

Estabelece orientações aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC quanto aos procedimentos necessários à análise dos processos de aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dos servidores públicos federais amparados por decisão judicial em mandado de injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

A nova ementa não traz alterações de conteúdo, apenas acrescentando a referência à Súmula Vinculante recentemente editada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que já foi objeto de análise por esta Assessoria Jurídica através da Nota Técnica AJN/CONDSEF n. 07/2014, a cujo conteúdo ora se remete.

1. Art. 1º

Art. 2º Os arts. 1º, 2º, 4º, 7º, 8º, 9º, 13,15, 17, 19, inciso I, 23, 24 e 26, da Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 2013, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º Ficam estabelecidas orientações aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC) quanto aos procedimentos administrativos necessários à instrução e à análise dos processos que visam ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 57, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção.

Parágrafo único. A Súmula Vinculante nº 33 ou a ordem concedida em mandado de injunção não asseguram, por si sós, ao servidor público federal, o direito à aposentadoria especial, com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, impondo tão somente à autoridade administrativa competente o dever de analisar o efetivo preenchimento de todos os requisitos que, se cumpridos, serão suficientes à concessão.” (NR)

Texto anterior:

Art.1º Ficam estabelecidas orientações aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC quanto aos procedimentos necessários à análise dos processos de aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dos servidores públicos federais amparados por decisão judicial em mandado de injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. A ordem concedida em mandado de injunção, individual ou coletivo, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não assegura ao impetrante o direito à aposentadoria especial, com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, mas tão somente o dever de a autoridade administrativa competente aferir o efetivo preenchimento de todos os seus requisitos, salvo expressa disposição em contrário da decisão judicial no caso concreto e respectivo parecer de força executória.

A redação do dispositivo foi alterada para adaptar-se à realidade posterior à edição da súmula vinculante.

A única mudança significativa de conteúdo diz com a supressão do trecho que, ao afirmar que o mandado de injunção não assegura o direito à aposentadoria especial, mas tão somente a que seja analisada pela Administração a presença dos requisitos para tanto, ressalvava a situação em que houvesse expressa disposição em sentido contrário em decisão judicial.

A nova redação do dispositivo, ao desconsiderar hipóteses em que o título judicial disponha de forma diversa da prevista na ON, pode ensejar que a Administração incorra em desrespeito à coisa julgada.

Entretanto, na Nota Técnica n. 35/2014/CGECS/DENOP/SEGEP/MP, que contém a exposição de motivos da ON 05/2014, resta consignado que:

Nesse sentido, é importante frisar, que a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados pela Súmula Vinculante 33/STF ou por Mandado de Injunção somente se concretizará se cumpridos os requisitos previstos na ON proposta, salvo expressa disposição em contrário de decisão judicial no caso concreto e respectivo parecer de força executória para o caso específico, a ser emitido pelos órgãos de assessoramento jurídico dos órgãos e entidades da administração pública federal.

Assim, embora tenha havido a imotivada supressão do trecho, aparentemente não há a intenção da Administração de desrespeitar as decisões judiciais. Isso não elide, contudo, a ilegalidade da nova redação.

1. Art. 2º

“Art. 2º Até que lei complementar federal discipline o disposto no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, a concessão da aposentadoria especial ao servidor público federal com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção, será devida desde que cumpridos os requisitos de que trata esta Orientação Normativa, notadamente a comprovação do exercício de atividades em condições especiais no serviço público, conforme a legislação em vigor à época do exercício das atribuições do cargo ou emprego público.” (NR)

Texto anterior:

Art. 2º A aposentadoria especial será concedida ao servidor público federal que exerceu atividades em condições especiais no serviço público, conforme a legislação em vigor à época do exercício das atribuições do cargo ou emprego público.

A nova redação contempla a edição da Súmula Vinculante n. 33 e é mais detalhada em relação à anterior, mas sem alteração significativa de conteúdo.

1. Art. 4º

“Art. 4º Os proventos de aposentadoria especial, concedida nos termos desta Orientação Normativa, serão reajustados na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), observando-se igual critério de revisão à pensão dela decorrente, não se lhes aplicando as regras transitórias das reformas previdenciárias constitucionais que asseguram reajustamento paritário com os servidores em atividade.” (NR)

Texto anterior:

Art. 4º Os proventos de aposentadoria especial dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais, concedidos com amparo em decisão judicial em mandado de injunção, serão reajustados na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de que trata este artigo, não lhes sendo assegurada a aplicação das regras constitucionais de transição acerca de reajustamento paritário em face da modificação da remuneração dos servidores em atividade.

A nova redação não traz alterações de conteúdo, apenas adaptando o texto para abranger as situações em que os servidores serão beneficiados pela súmula vinculante.

1. Art. 7º

“Art. 7º O lançamento de dados e a elaboração do ato concessório de aposentadoria especial no sistema de gestão de pessoas do Poder Executivo federal deverão ser padronizados nos órgãos e entidades integrantes do SIPEC, que utilizarão sempre a justificativa sistêmica “aposentadoria especial com fundamento no art. 57, da Lei nº 8.213, de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção”.” (NR)

Texto anterior:

Art. 7º O lançamento de dados e a elaboração do ato concessório de aposentadoria especial no Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos – SIAPE deverão ser padronizados nos órgãos e entidades integrantes do SIPEC, que utilizarão sempre a justificativa sistêmica “aposentadoria especial com base no art. 57, da Lei nº 8.213, de 1991, amparada por decisão judicial em mandado de injunção”.

A nova redação não traz alterações de conteúdo, apenas adaptando o texto para abranger as situações em que os servidores serão beneficiados pela súmula vinculante.

1. Art. 8º

“Art. 8º O requerimento de aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção. deverá ser instruído, necessariamente, com os documentos abaixo relacionados, observado o seguinte:

I – Para os requerimentos com amparo na Súmula Vinculante nº 33:

a) requerimento do servidor; e

b) Declaração de Tempo de Atividade Especial, conforme Anexo I a esta Orientação Normativa.

II – Para os requerimentos com amparo em decisão proferida em mandado de injunção:

a) cópia da decisão em mandado de injunção, na qual conste o nome do substituído ou da categoria profissional, quando for o caso;

b) declaração ou contracheque que comprove o vínculo com o substituto na ação, quando for o caso;

c) pronunciamento fundamentado e conclusivo da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade quanto à força executória da decisão, quanto à eficácia temporal e aos efeitos da aplicação da decisão judicial no âmbito administrativo, nos termos da Portaria MP nº 17, de 6 de fevereiro de 2001; e

d) Declaração de Tempo de Atividade Especial, conforme Anexo I a esta Orientação Normativa.

Parágrafo único. A análise dos requerimentos fundamentados em mandado de injunção não será prejudicada pela deficiência de instrução relacionada aos documentos indicados nas alíneas “a”, “b” e “c” do inciso II deste artigo. ” (NR)

Texto anterior:

Art. 8º Os pedidos de aposentadoria especial para os servidores que estejam amparados por decisão em mandado de injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal, deverão ser instruídos necessariamente com os seguintes documentos:

I- cópia da decisão do mandado de injunção, na qual conste o nome do substituído ou da categoria profissional, quando for o caso;

II- declaração ou contracheque que comprove o vínculo com o substituto na ação, quando for o caso;

III- pronunciamento fundamentado e conclusivo da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade quanto à força executória da decisão, quanto à eficácia temporal e aos efeitos da aplicação da decisão judicial no âmbito administrativo, nos termos da Portaria MP nº 17, de 6 de fevereiro de 2001; e

IV- Declaração de Tempo de Atividade Especial, conforme Anexo I

desta Orientação Normativa.

A nova redação visa a abranger as situações em que os servidores serão beneficiados pela súmula vinculante.

Mantém a mesma exigência já prevista na normativa anterior no tocante à Declaração de Tempo de Atividade Especial em todos os casos, mas dispensa os servidores amparados por mandado de injunção de apresentarem alguns dos documentos antes exigidos (cópia da decisão do MI, comprovação do vínculo com o substituto na ação e pronunciamento quanto à força executória da decisão).

A dispensa justifica-se porque mesmo os servidores beneficiários por decisão proferida em mandado de injunção podem optar por invocar a aplicação da súmula vinculante, que abrange todos os servidores públicos e tem a mesma eficácia das decisões proferidas por MI.

1. Art. 9º

“Art. 9º Compete aos órgãos e entidades do SIPEC, com fundamento nas informações e procedimentos fixados na Seção II deste Capítulo, emitir a Declaração de Tempo de Atividade Especial, conforme Anexo I desta Orientação Normativa, referente, exclusivamente, a servidor público do Poder Executivo Federal.

Parágrafo único. A Declaração de Tempo de Atividade Especial de que trata o caput, reconhecerá o tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, para fins de aposentadoria especial.” (N.R)

Texto anterior:

Art. 9º Com base nas informações e nos procedimentos de que trata a Seção II deste Capítulo, os órgãos e as entidades integrantes do SIPEC, no caso dos servidores do Poder Executivo Federal, emitirão “Declaração de Tempo de Atividade Especial”, conforme Anexo I desta Orientação Normativa, reconhecendo o tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, para fins de aposentadoria especial.

Sem alteração de conteúdo.

1. Art. 13

“Art. 13………………………………………………………………………….

§1º No caso de a emissão do formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2004, será exigido o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), em substituição ao formulário de que trata o caput, conforme Anexo VI desta Orientação Normativa.

§2º Quando for apresentado PPP contemplando também os períodos laborados até 31 de dezembro de 2003, serão dispensados os demais documentos elencados no caput.” (NR)

Texto anterior:

Art. 13. [...]

Parágrafo único. No caso de a emissão do formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2004, será exigido o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), em substituição ao formulário de que trata o caput, conforme Anexo VI desta Orientação Normativa.

A nova redação transpõe para o parágrafo primeiro o texto antes constante do parágrafo único, inserindo ainda um segundo parágrafo que veicula orientação vigente no âmbito do RGPS:

Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010

Art. 272. [...]

§ 2º Quando o PPP contemplar períodos laborados até 31 de dezembro de 2003, serão dispensados os demais documentos referidos no art. 256.

[...]

Ao repetir disposição atinente ao RGPS, a previsão mostra-se legal, não apenas porque a ausência de regulamentação da aposentadoria especial para os servidores públicos determina a aplicação das normas vigentes no âmbito daquele (Súmula Vinculante n. 33), mas também por força do art. 40, § 12 da Constituição Federal (Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social).

1. Art. 15

“Art. 15. O LTCAT será expedido por médico do trabalho, médico com especialização em medicina do trabalho ou engenheiro com especialização em segurança do trabalho que integre, de preferência, o quadro funcional da Administração Pública responsável pelo levantamento ambiental, podendo esse encargo ser atribuído a órgãos ou entidades de outras esferas de governo ou Poder.

…………………………………………………………………………….” (NR)

Texto anterior:

Art. 15. O LTCAT será expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho que integre, de preferência, o quadro funcional da Administração Pública responsável pelo levantamento ambiental, podendo esse encargo ser atribuído a órgãos ou entidades de outras esferas de governo ou Poder.

[...]

A alteração de redação acrescentou a referência a “médico com especialização em medicina do trabalho” e alterou a expressão “engenheiro de segurança do trabalho” para “engenheiro com especialização em segurança do trabalho”, com o fito de aumentar o rol de profissionais aptos a elaborar os laudos em questão.

É o que afirma a Nota Técnica n. 35/2014/CGECS/DENOP/SEGEP/MP, ao expor os motivos da alteração do dispositivo: o art. 15 da ON sofreu alteração, cuja finalidade foi de ampliar o leque de profissionais competentes para o mister de expedir o Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT.

Não se vislumbra, ao menos em tese, ilegalidade ou prejuízo aos servidores em razão da previsão.

1. Art. 17

“Art.17. A análise para a caracterização e o enquadramento do exercício de atribuições com efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física será de responsabilidade de médico do trabalho e de médico com especialização em medicina do trabalho que integre, de preferência, o quadro funcional da Administração Pública Federal, mediante a adoção dos seguintes procedimentos:

…………………………………………………………………………….” (NR)

Texto anterior:

Art.17. A análise para a caracterização e o enquadramento do exercício de atribuições com efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física será de responsabilidade de Perito Médico que integre, de preferência, o quadro funcional da Administração Pública Federal, mediante a adoção dos seguintes procedimentos:

[...]

A alteração na redação ocorreu para substituir a expressão “Perito Médico” por “médico do trabalho” e “médico com especialização em medicina do trabalho”, com o mesmo intuito do dispositivo anterior.

1. Art. 19

“Art. 19. A exposição ocupacional a agentes nocivos de natureza biológica infectocontagiosa deverá observar os seguintes marcos temporais e requisitos:

I- até 5 de março de 1997, data anterior à publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, o enquadramento poderá ser caracterizado para servidores expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiosos, de assistência médica, odontológica, hospitalar ou outras atividades afins, independentemente da atividade ter sido exercida em estabelecimentos de saúde e de acordo com código 1.3.0 – Agentes nocivos biológicos – do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, e Anexo I ao Decreto nº 83.080, de 1979, considerando as atividades profissionais exemplificadas; e

…………………………………………………………………………………..

Parágrafo único……………………………………………………..”(NR)

Texto anterior:

Art. 19. A exposição ocupacional a agentes nocivos de natureza biológica infectocontagiosa deverá observar os seguintes marcos temporais e requisitos:

I- até 5 de março de 1997, data anterior à publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, o enquadramento poderá ser caracterizado para servidores expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiosos, de assistência médica, odontológica, hospitalar ou outras atividades afins, independentemente da atividade ter sido exercida em estabelecimentos de saúde e de acordo com código 1.0.0 dos anexos dos Decreto nº 53.831, de 1964, e Decreto nº 3.048, de 1999, considerando as atividades profissionais exemplificadas; e

[...]

A alteração na redação deu-se apenas para corrigir o equívoco da redação anterior, que fazia remissão parcialmente errônea aos diplomas legais que regem a aposentadoria especial no âmbito do RGPS.

1. Art. 23

“Art. 23. Os servidores beneficiados pela aposentadoria especial, com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, nos estritos termos desta Orientação Normativa, poderão fazer jus ao abono de permanência.” (NR)

Texto anterior:

Art. 23. Os servidores beneficiados pela aposentadoria especial nos estritos termos desta Orientação Normativa poderão fazer jus ao abono de permanência.

A alteração de redação apenas insere a referência ao art. 57 da Lei 8.213/1991, não representando qualquer novidade de conteúdo.

1. Art. 24

“Art. 24. É vedada a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e abono de permanência.” (NR)

Texto anterior:

Art. 24. É terminantemente vedada a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e abono de permanência, salvo expressa disposição em contrário da decisão judicial no caso concreto e respectivo parecer de força executória.

A alteração exclui a ressalva relativa à possibilidade de conversão nos casos em que há disposição em contrário de decisão judicial. Pode, assim, ensejar condutas da Administração que impliquem afronta à coisa julgada.

Entretanto, na exposição de motivos da ON 05/2014, veiculada através da Nota Técnica n. 35/2014/CGECS/DENOP/SEGEP/MP, resta assinalado que:

O art. 24 da ON trata da vedação à conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo de serviço comum para a obtenção de aposentadoria e abono de permanência. Sobre este ponto cabe esclarecer que a exclusão da expressão: “salvo expressa disposição em contrário da decisão judicial no caso concreto e respectivo parecer de força executória.”, não impede que no caso concreto de decisão judicial nesse sentido seja dado pleno cumprimento, desde que observada a força executória da decisão.

Portanto, aparentemente a supressão do trecho não implicará o descumprimento das decisões judiciais; mesmo assim, a nova redação mostra-se ilegal.

1. Art. 26

“Art. 26. Compete aos dirigentes de recursos humanos a análise dos requerimentos de aposentadoria especial, observadas as disposições estabelecidas nesta Orientação Normativa, ficando sujeitos à responsabilização administrativa, civil e penal quanto aos atos de concessão indevidos, ou que causem prejuízo ao erário.” (NR)

Texto anterior:

Art. 26. Compete aos dirigentes de recursos humanos a análise dos pedidos de aposentadoria especial, observados o alcance das decisões judiciais proferidas, dos pareceres de força executória e as disposições estabelecidas nesta Orientação Normativa, ficando sujeitos à responsabilização administrativa, civil e penal quanto aos atos de concessão indevidos, ou que causem prejuízo ao erário.

A redação apenas foi alterada para adaptar à realidade posterior à edição da súmula vinculante.

1. Repercussão das alterações promovidas e providências cabíveis

A análise do teor da ON SGP/MPOG 05/2014 revela que seu intuito foi, basicamente, o de adaptar a redação da ON SRH/MPOG 16/2013 em razão do advento da Súmula Vinculante n. 33.

É, aliás, o que consta da exposição de motivos da normativa, trazida na Nota Técnica n. 35/2014/CGECS/DENOP/SEGEP/MP, segundo a qual aalteração proposta teve por objetivo principal a adequação da referida ON ao teor da Súmula Vinculante nº 33 do STF.

Assim, frustrando as expectativas de que a nova normativa pudesse contemplar algumas das discussões travadas quando da aprovação da Súmula Vinculante e ser menos restritiva ao direito dos servidores, o fato é que não houve alteração significativa de conteúdo.

Persistem, portanto, os problemas enfrentados em razão da ON anterior, bem como se perpetuam as inconstitucionalidade e ilegalidades nela praticadas.

Em primeiro lugar, porque há vedação expressa à conversão do tempo especial em comum, embora a conversão decorra diretamente da garantia constitucional da aposentadoria especial e a integre.

Em segundo lugar, porque as exigências trazidas pela normativa para a comprovação do tempo especial, por remeterem à sistemática própria do RGPS, inviabilizam o exercício do direito no período posterior à edição da Lei 8.112/90. Os laudos e documentos exigidos jamais foram elaborados pela Administração Pública, pois, ao contrário do que ocorre na iniciativa privada, em relação à qual existe legislação exigindo tal elaboração, no âmbito do serviço público nunca existiram normas nesse sentido. Tais exigências, além de desarrazoadas, mostram-se ilegais e inconstitucionais.

O direito dos servidores segue, assim, sendo indevidamente restringido, o que incita à busca pelo Poder Judiciário para corrigir a situação.

Observa-se que a impugnação direta da normativa do MPOG não se mostra viável através de mandado de segurança, visto que não se trata de ato concreto. Não é viável atacá-la, ainda, pela via do controle direto de constitucionalidade, que de regra não admite o questionamento de atos administrativos da natureza do ora analisado.

Contudo, mostra-se possível a propositura de ação de rito ordinário por parte das entidades sindicais, contra a União Federal, a fim de impugnar o próprio teor da ON 16/2013, com a nova redação dada pela ON 05/2014. Tal demanda poderia visar à declaração de ilegalidade dos dispositivos que vedam a conversão do tempo especial em comum e que fazem exigências desarrazoadas.

Quanto ao ponto, observa-se a necessidade de que seja impugnada também a normativa do Ministério da Previdência Social – MPS que trata do tema, visto que foi ela que ensejou a alteração da postura anterior do MPOG, acrescentando grande número de exigências para a comprovação do tempo especial. A Nota Técnica n. 35/2014/CGECS/DENOP/SEGEP/MP, que traz a exposição de motivos da ON 05/2014, procura inclusive isentar o MPOG da responsabilidade por tais exigências, atribuindo-as unicamente ao MPS:

35. Outro ponto que merece atenção é aquele relativo à documentação necessária à comprovação do tempo exercido sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Nessa questão, cabe esclarecer que a Secretaria de Gestão Pública/MP observou estritamente as orientações emanadas do Ministério da Previdência Social, e não poderia ser diferente, haja vista a competência institucional daquela Pasta. Dessa forma, não poderia esta SEGEP/MP flexibilizar quaisquer das exigências contidas na IN nº 1/2010, com as alterações da IN nº 3, de 2014, sob pena de ferir o princípio constitucional da legalidade (art. 37, inciso I) e infringir o arcabouço normativo aplicável aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, utilizado para os servidores públicos federais, no que couber, nos termos da Súmula vinculante 33/STF. Além disso, orientação diversa por parte da SEGEP/MP representaria a usurpação da competência relativa à matéria.

36. Em virtude disso, os documentos aludidos nas conclusões de cunho do MPS, transcritas no item 9 desta Nota Técnica, quanto aos documentos necessários à comprovação do tempo exercido sob aquelas condições, que já estavam relacionados na ON SEGEP nº 16/2013, continuarão a ser utilizados e integrarão os Anexos da ON nº 16, de 2013, a ser republicada, conforme mandamento do art. 3º desta proposta e deverão compor os aqueles processos administrativos que serão instruídos com o advento da Súmula Vinculante nº 33, bem como os processos em análise nos órgãos e entidades da Administração com fundamento nos mandados de injunção.

37. Frise-se, portanto, que embora alguns órgãos e entidades tenham questionado a utilização da documentação referenciada para fins de comprovação do tempo exercido sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, sob a alegação de que a Administração, à época, não possuía tal obrigatoriedade, esta Secretaria de Gestão Pública aplica as orientações emanadas do Ministério de Previdência Social, órgão central quanto à matéria, a qual definiu como obrigatória a apresentação de tais documentos, sendo de responsabilidade dos órgãos e entidades a adoção de providências no sentido de elaborar com base nos registros existentes os documentos necessários à comprovação do referido tempo especial.

Assim, a discussão judicial deve abranger todas as normativas que tratam do tema, as quais foram expedidas por órgãos integrantes da União Federal, legitimando-a a figurar no polo passivo da demanda.

Cabe observar, nessa situação, que a propositura de ação dessa espécie pela CONDSEF, que é entidade de âmbito nacional, pode ter a desvantagem de, em sendo julgada improcedente (em especial quanto à questão da conversão do tempo especial, que é controvertida), consolidar jurisprudência desfavorável, com significativa repercussão, dada a visibilidade nacional da entidade.

Já a propositura da demanda pelos sindicatos, embora também embuta o perigo de consolidação de jurisprudência desfavorável significativa em caso de improcedência, justamente por se tratar de decisão em ação coletiva, parece oferecer menores riscos em razão da representatividade limitada das entidades, sendo útil por atender aos interesses de diversos servidores.

Além disso, os próprios servidores podem requerer administrativamente os benefícios (inclusive a conversão do tempo especial em comum) e, uma vez negados, propor ações judiciais discutindo tal negativa, nas quais a ilegalidade da ON 16/2013 seria questionada incidentalmente.

Diante da negativa reiterada, as entidades sindicais locais também poderão propor essas ações contra os respectivos órgãos.

A pulverização das demandas que adviria de tal medida – em contraposição à propositura de demanda única contra a União discutindo a legalidade da ON – poderia se mostrar favorável, possibilitando a construção paulatina de precedentes que reconhecessem o direito dos servidores. E, ao mesmo tempo, seria mais conveniente do que a simples multiplicação de demandas individuais, muitas vezes decididas pelos Juizados Especiais, com as limitações (inclusive recursais) que lhes são inerentes.

II     -            Conclusões

A ON MPOG 05/2014, destinada a promover alterações no texto da ON MPOG 16/2013, não traz inovações significativas em termos de conteúdo, limitando-se a adaptar o texto da normativa anterior em face da edição da Súmula Vinculante n. 33 pelo STF.

Portanto, não foram sanadas as ilegalidades/inconstitucionalidades das disposições constantes da redação anterior. Segue em vigor a vedação à conversão do tempo especial em comum e as exigências desarrazoadas no que tange à comprovação do tempo especial.

Diante de tal situação, parece não restar outra alternativa a não ser a judicialização da questão, na tentativa de obter o resguardo do direito dos servidores.

Isto poderia ser feito através da propositura de demanda judicial contra a União Federal, voltada contra os dispositivos da ON MPOG 16/2013 e também da IN MPAS 01/2010, pleiteando a declaração de ilegalidade/inconstitucionalidade dos mesmos.

Entretanto, se proposto pela CONDSEF, o pleito apresentaria o risco de, sendo obtida decisão desfavorável, consolidar jurisprudência contrária, com o agravante de se tratar de entidade de abrangência e visibilidade nacionais, o que poderia influenciar fortemente as decisões a serem obtidas em eventuais ações individuais (ou de sindicatos locais) com o mesmo objeto.

Nesse sentido, a propositura da demanda pelas entidades sindicais locais, contra a União Federal, teria a vantagem de beneficiar grande número de servidores e, em caso de decisão desfavorável, não trazer impacto tão significativo.

No tocante às iniciativas possíveis por parte dos servidores, a apresentação de requerimento administrativo pleiteando o direito é fundamental para que, a partir da negativa deste (ou da ausência de resposta, se for o caso), haja a discussão judicial, a qual poderá questionar incidentalmente os dispositivos das normativas antes referidas, caso a negativa administrativa seja fundada nelas.

Nessa esteira, havendo sucessivas negativas com base nas disposições da ON 16/2013, o sindicato também pode propor a ação de modo coletivo, impugnando os atos administrativos denegatórios e questionando, incidentalmente, a legalidade da normativa.

Esta ação seria proposta contra o órgão público que negou o direito, sendo aparentemente mais conveniente e efetiva do que a discussão do teor da normativa em tese, em especial diante da demonstração palpável do prejuízo advindo da negativa, que evidenciará a recusa sistemática do direito dos servidores.

Por outro lado, a pulverização das demandas mediante a propositura contra cada órgão, discutindo as negativas concretas ao direito, permitiria também a construção progressiva de jurisprudência favorável, através da atuação diligente em cada caso, o que pode se mostrar interessante para as entidades e servidores. Esta parece ser, s.m.j., a medida mais adequada a ser adotada.

Além disso, a CONDSEF, juntamente, com várias outras entidades sindicais ingressará junto ao STF com reclamação constitucional contra as ilegalidades/inconstitucionalidades das orientações normativas no que contrariam a Súmula Vinculante 33.

É o que temos a anotar.

José Luis Wagner

OAB/DF 17.183

Luciana Rambo

OAB/RS 52.887

Valmir F. Vieira de Andrade

OAB/DF 26.778