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Não deve incidir imposto de renda sobre verbas de natureza indenizatória

Postado em Artigos Por Lucas de Almeida 

A incidência do imposto de renda sobre as verbas de natureza indenizatória/compensatória destinadas aos servidores públicos é, comumente, tema que desencadeia debates assíduos entre os especialistas, motivo pelo qual se mostram oportunas as breves considerações a seguir.

Antes de se analisar a tributação ou não das verbas indenizatórias no serviço público, é preciso entendermos a natureza jurídica de que tratam as referidas verbas, bem como a legislação aplicável ao tema.

Estabelece o artigo 43 do Código Tributário Nacional:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Portanto, de suma importância é a fixação do fato gerador, ou seja, da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica. A respeito desse acréscimo patrimonial de que trata o mencionado dispositivo legal, esclarecedoras são as considerações de Leandro Paulsen[1].

Nas palavras do autor, “nem todo o ingresso financeiro implicará” a incidência de imposto de renda, devendo-se analisar a “natureza de cada ingresso para verificar se realmente se trata de renda ou proventos novos, que configurem efetivamente acréscimo patrimonial”.

Dessa forma, tem-se que não é qualquer acréscimo patrimonial que enseja a incidência do imposto de renda. De um modo geral, as verbas de natureza indenizatória, como o auxílio-creche ou o abono permanência, por exemplo, não permitem a tributação. Em contrapartida, as verbas de natureza remuneratória, por representarem verdadeira criação de novas riquezas, autorizam a incidência do imposto de renda.

Devemos compreender a remuneração como consequência de um trabalho efetivamente prestado ou a disponibilidade do empregado diante do empregador, no caso do serviço público, do servidor perante a Administração. Por se tratar de uma retribuição por um trabalho executado, deve a remuneração do servidor sofrer incidência do imposto de renda.

O mesmo, porém, não pode ser afirmado no que se refere às verbas de natureza indenizatória, isto porque a indenização caracteriza-se como o ressarcimento ou a compensação por um dano ou prejuízo causado a outrem.

No caso do serviço público, embora venham sendo objeto de incontáveis dissídios no Poder Judiciário, é possível citar como exemplos de verbas que visam a indenizar o servidor público, o auxílio pré-escolar (também chamado de auxílio-creche) e o terço constitucional de férias, entre outros.

A jurisprudência dos tribunais pátrios vem se assentando no sentido de que as verbas destinadas ao servidor público que tenham caráter indenizatório não podem ser consideradas fato gerador da incidência de imposto de renda, pois tais verbas objetivam compensar o servidor por um dano causado a ele. Ora, não é razoável que se tribute algo que não representa, de fato, um acréscimo patrimonial, mas apenas busca suprir o prejuízo sofrido.

A título de exemplo, a respeito do auxílio-creche, é nítido o caráter indenizatório do benefício, como ficou claro na decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça[2], na qual foi enfatizado que o auxílio consubstanciar-se-ia indenização pelo fato de que a empresa (também aplicável na relação Administração-servidor) não possuía creche em seu estabelecimento.

O auxílio-creche é um benefício que a Administração se obriga a conceder aos servidores pais/mães de crianças de zero a cinco anos de idade, sob forma de creche em seu estabelecimento ou, na falta desta, da compensação em pecúnia pelo valor despendido pelo servidor em instituição privada. Tal benefício tem por objetivo proporcionar à criança educação, desenvolvimento saudável, integração social, saúde e assistência afetiva.

Assim, pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que verbas como o auxílio-creche/pré-escolar são parcelas de natureza indenizatória, não suscetíveis, portanto, à tributação. O posicionamento pode ser conferido nos julgados elencados[3].

O terço constitucional de férias, previsto no artigo 7º, inc. XVII, c/c art. 39, §3º, ambos da Constituição Federal, em que pesem as opiniões em contrário, também deve ser considerado como verba de natureza indenizatória quando se tratar de férias não gozadas, em consonância com os julgados a respeito do tema[4].

Dessa breve abordagem, é possível concluir que a incidência do imposto de renda deve ocorrer sobre as verbas de natureza remuneratória, não se aplicando, no entanto, o mesmo entendimento para as de natureza indenizatória/compensatória, porquanto a indenização não representa um acréscimo patrimonial tido como fato gerador do imposto, mas uma reparação de um dano sofrido pelo servidor.

Por Lucas de Almeida

[1] “Acréscimo patrimonial significa riqueza nova (…). Sendo o acréscimo patrimonial o fato gerador do Imposto de Renda, certo é que nem todo o ingresso financeiro implicará sua incidência. Tem-se de analisar a natureza de cada ingresso para verificar se realmente se trata de renda ou proventos novos, que configurem efetivamente acréscimo patrimonial. As indenizações em geral (…) não configuram o fato gerador do Imposto de Renda”. PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 15ª edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado. 2013. p. 749.

[2] TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – AUXÍLIO-CRECHE – DECRETOS-LEIS 1.910/81 E 2.318/86. – O denominado “auxílio-creche” constitui, na verdade, indenização pelo fato de a empresa não manter creche em seu estabelecimento. Como ressarcimento, não integra ao salário-contribuição, para efeito de incidência da contribuição social. (EREsp 413.322/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, julgado em 26.03.2003, DJ 14.04.2003 p. 173)

[3] TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-CRECHE. VERBA INDENIZATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL

1. Dado seu caráter indenizatório, o valor pago ao empregado, a título de auxílio creche, não constitui remuneração nem integra o salário, não incidindo, sobre ele, contribuição social sobre a folha de salários (Carta Magna, art. 195, I) (q.v. REsp 48995, Ministro João Otávio de Noronha, publicado em 13/06/2005)

2. Honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

3. Apelação da União (Fazenda Nacional) e remessa oficial, tida por interposta, não providas.

(TRF da 1ª Região, Oitava Turma, Apelação Cível n° 2003.40.00.002723-2/PI, Relator Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, acórdão publicado no DJ de 10/02/2006)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS. REVISÃO DA VERBA FIXADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A SERVIDOR PÚBLICO A TÍTULO DE AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. 1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os “acréscimos patrimoniais”, assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. No caso, os valores recebidos a título de “auxílio-creche”, possuem natureza indenizatória e não representam acréscimo patrimonial, já que constituem simples reembolsos de despesas efetuadas pelos servidores por conta de obrigação legalmente imposta à Administração Pública. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. ..EMEN:

(RESP 200703083258, TEORI ALBINO ZAVASCKI – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:29/04/2009 ..DTPB:.)

[4] TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURÍDICA – NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequando-se à posição sedimentada no Pretório Excelso. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp 956289/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009)

TRIBUTÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. POSIÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO PARA ACOMPANHAR ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Consoante entendimento firmado pelo STF, a Primeira Seção desta Corte considerou ilegítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedente: EREsp 956.289/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 28.10.2009, DJe de 10.11.2009. 2. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 721.682/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 18/02/2010)

TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA – VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE FÉRIAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL – NATUREZA INDENIZATÓRIA – ADMISSIBILIDADE SOMENTE QUANTO ÀS FÉRIAS NÃO GOZADAS – SENTENÇA MANTIDA. a) Recurso – Apelação Civel. b) Remessa oficial c) Decisão de origem – Sentença julgou parcialmente procedente o pedido. 1 – “(…) na Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.223/SP (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 4.5.2009), submetido ao regime de que trata o art. 543-C do CPC, decidiu-se que não incide Imposto de Renda sobre os valores recebidos em decorrência de rescisão de contrato de trabalho, referentes a férias proporcionais e respectivo terço constitucional. Essa orientação jurisprudencial, inclusive, veio ser cristalizada na Súmula 386/STJ. O mesmo entendimento aplica-se às indenizações de férias vencidas, inclusive os respectivos adicionais (AgRg no Ag 1.008.794/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 1º.7.2008). Em casos semelhantes, em que também se tratava da interpretação do pedido de não incidência do Imposto de Renda sobre férias indenizadas, esta Corte firmou o entendimento de que se compreende, no pedido, o adicional de férias indenizadas (REsp 812.377/SC, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ de 30.6.2006; REsp 515.692/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 19.6.2006).” (CF. STJ, REsp 1122055/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 08/10/2010.) 2 – Assim, revela-se ilídima a incidência de Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de terço constitucional de férias não gozadas, por não representarem acréscimo patrimonial. 3 – Quanto às férias gozadas, manifesto o entendimento desta Turma, no sentido de que “Incide IRPF sobre o terço constitucional de férias pago a servidores públicos, parcela habitual, em face da sua natureza remuneratória.” (cf. AGA 0063330-54.2010.4.01.0000/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.369 de 12/08/2011) 4 – Apelação dos autores desprovida. 5 – Remessa Oficial desprovida. 6 – Sentença mantida.

(AC , JUIZ FEDERAL RODRIGO DE GODOY MENDES, TRF1 – SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:29/11/2013 PAGINA:505.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSTO SOBRE A RENDA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, percebido pelos servidores públicos federais, por constituir verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. 2. A pecúnia percebida a título de férias vencidas – simples ou proporcionais – acrescidas de 1/3 (um terço), abono-assiduidade e licença-prêmio não gozadas por necessidade de serviço ou mesmo por opção do servidor não é fato gerador de imposto de renda, em virtude do caráter indenizatório dos aludidos valores. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGA , DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 – OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:05/04/2013 PAGINA:846.)