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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ XXXXXXXXXXXXXXXXX DA XXXXXXXXXXXXXXX.
FULANO DE TAL E ETC, brasileiro, casado, aposentado, portador do Rg n. 0000000000, inscrito no CPF/MF sob o n. 000.000.000-002, CTPS nº 00000 série 00000-SP, PIS: 000000000, nascido em 24/05/1954, filho de FULANINHA DE JESUS, residente e domiciliado à Rua Ouro Puro, 000, Jardim Loteria/SP, CEP: 00000-000, por seu advogado devidamente constituído pelo instrumento de mandato anexo (doc. 01), declarando, a teor do artigo 39 do CPC, que receberá todas as intimações e notificações no endereço constante no mandato, vem, à presença de Vossa Excelência, com fundamento na Constituição Federal, Lei 8.213/91, e legislação vigente, propor a presente
AÇÃO DE DESAPOSENTAÇÃO com pedido subsidiário de REPETIÇÃO DE INDÉBITO, contra
INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS SOCIAIS - INSS, autarquia federal com sede na cidade de São Paulo, à Rua Coronel Xavier de Toledo, 290 Centro/SP, CEP: 01048-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
Nos termos da Lei 1.060/50, o Autor declara para os devidos fins e sob as penas da lei, ser carente economicamente, não tendo como arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, pelo que requer os benefícios da justiça gratuita.
2. DOS FATOS
O Autor é beneficiário da Previdência Social, recebendo mensalmente seu benefício de aposentadoria por Tempo de Contribuição.
O Autor obteve o seu benefício de aposentadoria por Tempo de Contribuição em 00/00/2000, inscrito sob o benefício número 42/000.000.0095-7.
O período de base de cálculo do Autor que foi considerado para a concessão do benefício foi o de julho/1994 a abril/2009, conforme carta de concessão e memória de cálculo anexa.
Após a obtenção da aposentadoria, o Autor continuou laborando, todavia, mesmo aposentado, por força da legislação vigente, o Autor continuou recebendo a sua remuneração com os descontos previdenciários, ou seja, mesmo aposentado continuou pagando para o INSS os respectivos tributos sem obter qualquer proveito com isto.
A totalidade de tempo que o Autor continuou trabalhando e contribuindo após ter obtido o benefício previdenciário superam os 2 anos, motivo pelo qual o Autor pleiteia que tal período de contribuição realizado após a sua aposentadoria seja incluído em novo cálculo de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com a finalidade de com a cessação do presente benefício e a concessão de novo benefício incluso os períodos pagos a mais após abril/2009, sejam computados a fim de que o valor do novo benefício seja maior do que o atual.
Na hipótese da tese do Autor não ser acolhida por este Juízo, pretende o Autor a devolução do valor pago após a sua aposentadoria com correção e juros previstos na legislação vigente.
Não havendo possibilidade de solução extrajudicial ao litígio, ao Autor não teve alternativa a não ser intentar a presente ação para ter os seus direitos reconhecidos com a concessão de benefício mais vantajoso.
3. DO DIREITO
Nunca é demais lembrar que a Constituição Federal garante o Direito à Aposentadoria, onde foi integrado na parte de Direitos e Garantias Fundamentais da Carta Magna, ou seja, trata-se de cláusula pétrea (arts. 7º,201 e 60, § 4º, da CF).
Lei 8.213/91 (art. 52), espelhada na Constituição Federal, regulamenta o benefício de aposentadoria, que é concedida desde que cumprida as exigências constante nesta legislação.
Celso Antônio Bandeira de Mello dissertando a respeito do papel fundamental da Carta Maior em nosso Sistema Jurídico, nos ensina que:
“... A Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas. A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo o Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico.”
Em relação à renúncia do atual benefício de aposentadoria do Autor para obtenção de outro com a inclusão do período contribuído posteriormente ao primeiro benefício, é permitido pelo atual ordenamento jurídico, embora não exista regulamentação específica, senão vejamos:
A desaposentação consiste no ato de renúncia à aposentadoria, assim, necessário tecer algumas ponderações sobre o instituto da renúncia.
A renúncia é um instituto de natureza eminentemente civil, de direito privado (CC, arts. 175, 191, 1.805 e 1.955). Apenas direitos de natureza civil são passíveis de renúncia, ante o caráter pessoal e sobretudo disponível destes, ao contrário dos direitos públicos e aos de ordem pública.
Os direitos de ordem privada têm interessados e destinatários o indivíduo ou os indivíduos envolvidos na relação, tendo assim caráter eminentemente pessoal e, portanto, comportariam a possibilidade de desistência por seus titulares. A renúncia passa a ser então uma das formas de extinção de direitos, sem que haja, contudo transferência do mesmo a outro titular.
Cabe-nos agora analisar se a desistência da aposentadoria seria então uma renúncia ao direito e se a mesma seria permitida no direito Pátrio.
Sabe-se que a aposentadoria constitui direito personalíssimo, sob o qual não se admite transação ou transferência a terceiros. O que não significa que a mesma seja um direito indisponível do segurado.
Assim, entramos na ceara do instituto da desaposentação, que seria essa desistência ou renúncia expressa do segurado à aposentadoria já concedida com a finalidade de obter outra mais vantajosa.
Em síntese, a doutrina pátria conclui que o instituto da desaposentação constitui em direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Na Carta Magna não há qualquer vedação à desaposentação. Na legislação específica da Previdência Social tampouco existe dispositivo legal proibitivo da renúncia aos direitos previdenciários.
O que existe no sistema previdenciário brasileiro é a ausência de norma proibitiva, tanto no tocante a desaposentação quanto no tocante à nova contagem do tempo referente ao período utilizado na aposentadoria renunciada.
Concluímos que, por ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão, posto que a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão, sendo plenamente cabível a renúncia ao benefício de aposentadoria do Autor para obtenção de outra mais vantajosa.
Oportuno, também, tecer algumas considerações em relação a não obrigatoriedade de devolução dos valores recebidos em caso de renúncia da aposentadoria, vejamos:
É pacífico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar, ficando portanto, protegidos pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos. Tal posicionamento vem sendo adotado pelos tribunais pátrios, entre eles o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos” (STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 697397, Processo: 200401512200 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data da decisão: 19/04/2005 DJ DATA:16/05/2005 PÁGINA:399).
Inadmissível o pleito de restituição dos valores pagos aos segurados por força da decisão rescindida, em razão do reconhecimento da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. Incide, à espécie, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.
A propósito do tema, elucidou o nobre Jurista Pontes de Miranda que:
“os alimentos recebidos não se restituem, ainda que o alimentário venha decair da ação na mesma instancia ou em grau de recurso”. (inTratado de Direito Privado. Ed. Bookseller. Tomo 9, 200, p. 288).
Sobre o tema, oportuno mencionar parte do Voto proferido no processo nº 2002.04.01.049702-7/RS, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:
“Em primeiro lugar, deve ser destacada a natureza eminentemente alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, condição essa que, indiscutivelmente, não pode deixar de ser reconhecida. Deve ser ressalvado, ainda, o caráter social das prestações pagas pela Autarquia-Previdenciária, notadamente pelo fato de garantirem, conquanto, minimamente, a subsistência dos seus beneficiários, pessoas que, na sua grande maioria, sempre tiveram uma vida de parcos recursos, e que após o seu jubilamento não experimentaram qualquer melhora financeira, ao contrário, historicamente têm sofrido significativa redução nos seus ganhos. Assim, a análise da devolução dos valores não é simples, como querem fazer parecer alguns julgadores. E tampouco estaria atrelada a possibilidade de utilização do tempo com a devolução dos valores recebidos. Isso porque, não se podem considerar indevidos os vencimentos pagos pelo INSS à época da aposentadoria, tampouco, pelo caráter alimentar, pode ser considerada válida a vinculação da nova utilização do tempo com a devolução das verbas recebidas”.
A jurisprudência de nossos tribunais não dissente da doutrina, antes com ela se sintoniza, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 328.101 - SC (2001⁄0069856-0, Relatora: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. É possível a renúncia ao benefício de aposentadoria pelo segurado que pretende voltar a contribuir para a previdência social, no intuito de, futuramente, formular novo pedido de aposentadoria que lhe seja mais vantajoso (precedentes das ee. 5ª e 6ª Turmas deste c. STJ). Agravo regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 958.937 - SC 2007⁄0130331-1, Relator: MINISTRO FELIX FISCHER)
Tecidas as ponderações acima, verifica-se que o ordenamento jurídico, a doutrina com firme posicionamento da Jurisprudência das Cortes Superiores, é plenamente possível e cabível a renúncia a atual aposentadoria do Autor a fim de que seja incluído o período laborado posteriormente para concessão de outro benefício mais vantajoso.
Por fim, na hipótese deste Juízo não entender que seja cabível a desaposentação do Autor, deverá o Réu, sob pena de enriquecimento ilícito, proceder a restituição integral dos pagamentos dos tributos pagos em duplicidade pelo Autor desde a data da concessão de sua aposentadoria, com juros e correção monetária, na forma da legislação vigente.
4. DO PEDIDO
Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelência:
I) A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, contestar a presente ação sob pena de revelia (art. 319, CPC) e confissão quanto à matéria de fato;
II) Seja dada total procedência à presente ação para determinar o a cessação do benefício de aposentadoria nº 42/000.000.000-0, concedido em 21/05/2009, e concedido novo benefício com a inclusão no PBC do período contribuído pelo autor após abril/2009, até a concessão do novo benefício, com a desobrigação de o Autor proceder qualquer devolução ao Réu por consistir tais verbas natureza alimentar;
III) Subsidiariamente, na remota hipótese do pedido principal não ser procedente, requer a repetição do indébito com a devolução pelo Réu ao Autor de todos os valores pagos em repetição desde 21/05/2009, acrescidos de juros e correção monetária na forma da legislação vigente;
IV) Seja o Réu condenado ao pagamento dos pedidos formulados, bem como no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, sendo estes arbitrados na base usual sobre a condenação;
V) Informa que as intimações (art. 39 do CPC) deverão ser feitas ao Dr. Waldemar Ramos Junior, OAB/SP 257194, endereço: Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 350, Sala 22, Centro/SP, CEP: 01318-000 – Tel. 3101-0280.
VI) Informa o Autor que, a teor do § 4º, do art. 17, da Lei 10.259/2001,renuncia ao valor excedente à 60 salários mínimos, requerendo, quando da prolação da sentença, seja expedido ofício requisitório para pagamento do montante devido pelo Réu apurado na sentença.
Protesta o Autor provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, e com o processo administrativo que se encontra com a Autarquia Ré, requerendo desde já seja a mesma intimada, na pessoa de seu representante legal, para anexá-lo aos autos, bem como outras que se fizerem necessárias no curso do processo.
Dá-se a causa o valor de R$ XXXXXXXX, para os fins de alçada e fiscal.
Termos em que,
P. Deferimento.
São Paulo, 00 de novembro de 2030.
Waldemar Ramos Junior
OAB/SP 257194
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