Candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito certo a nomeação

Consultor Jurídico     -     10/08/2016

Candidato que é aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal negou o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 31.478, apresentado por um candidato a concurso para o cargo de terceiro secretário da carreira de diplomata que pretendia ser nomeado para vaga surgida durante a validade do concurso, mas fora do número previsto no edital. Por maioria, venceu o voto divergente do ministro Edson Fachin.

O concurso ocorreu em 2011. O edital previa 26 vagas, duas delas reservadas a pessoas com deficiência, e o impetrante foi aprovado na 26ª colocação na ampla concorrência. Como apenas uma pessoa com deficiência foi classificada, o 25º aprovado na lista geral foi nomeado, preenchendo-se todas as vagas. Antes do término da validade, porém, a aposentadoria de um servidor abriu nova vaga, sem que o impetrante fosse chamado. Um mês depois do fim da vigência do certame, o Ministério das Relações Exteriores publicou novo edital, com a abertura de 30 vagas.

O RMS foi interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou seu pedido de nomeação em Mandado de Segurança lá apresentado dias antes do término da vigência do concurso. Segundo o STJ, a vaga alegada não existia, porque o Decreto 6.944/2009 (artigos 10, parágrafo 3º, e 11) exige a autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para seu preenchimento.

Ao STF, o candidato reiterou sua argumentação sobre a existência da vaga adicional e alegou que a autorização do Ministério do Planejamento seria “apenas uma formalidade”, pois o Ministério das Relações Exteriores tem autonomia em relação aos cargos da carreira diplomática. Argumentou, ainda, que a autorização posterior para a abertura de novo concurso implicaria o reconhecimento tácito da existência de dotação orçamentária, e que, como se tratava de vaga decorrente de aposentadoria, esta já existiria.

O julgamento foi iniciado em abril. O relator, ministro Marco Aurélio, votou pelo provimento do recurso e concessão da ordem por entender que o surgimento de vaga no prazo de validade do concurso, aliado à abertura de novo certame, gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado. “A convocação de novo concurso frauda o interesse subjetivo dos candidatos aprovados, contrariando o inciso IV do artigo 37 da Constituição Federal”, afirmou. “Assim como ocorreu o aproveitamento do 25º candidato, em função de haver apenas um candidato portador de necessidades especiais, a mesma ótica é cabível para o 26º.”

Divergência de Fachin

Para o ministro Edson Fachin, que naquela sessão abriu divergência, o candidato não foi aprovado no quantitativo de vagas previsto no edital, e, portanto, não tem direito líquido e certo à nomeação. O caso, segundo ele, não se enquadra na mesma hipótese do Recurso Extraordinário 837.311, com repercussão geral reconhecida, no qual o Plenário garantiu a nomeação de candidatos aprovados em concurso para o preenchimento de cargos de defensor público, mas classificados fora das vagas previstas em edital, antes da convocação dos aprovados em concurso posterior.

Fachin observou que, no caso do Itamaraty, o prazo de validade expirou antes da abertura do novo concurso, enquanto no precedente do Plenário tratava-se de preterição durante a validade. “A vaga estaria sendo criada judicialmente”, afirmou. Ele destacou que as 26 vagas previstas no edital foram preenchidas, o concurso expirou e, somente depois, ainda que pouco tempo depois, abriu-se novo concurso. “É impossível pretender que os órgãos públicos possam nomear servidores em número superior ao divulgado no edital, em desrespeito às regras da Lei de Responsabilidade Fiscal”, afirmou na ocasião.

Sem direito

Ao apresentar voto-vista na sessão dessa terça-feira (9/8), o ministro Luís Roberto Barroso seguiu a divergência, afastando a aplicação da tese adotada no julgamento do RE 837.311. Ele explicou que, naquele precedente, o Supremo entendeu que o mero surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, cabendo a ele demonstrar, de forma inequívoca, que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. “No presente caso, isso não ficou comprovado”, afirmou.

A ministra Rosa Weber seguiu a divergência, formando a maioria. O ministro Luiz Fux não participou do julgamento, por estar impedido.

RMS 31.478

Com informações da Assessoria de Imprensa do STF