Extensão da prorrogação da licença-paternidade aos servidores públicos: um ato de humanidade

BSPF     -     22/04/2016

Na busca pela implementação e efetivação de políticas públicas para a primeira infância, foi publicada a Lei 13.257/2016 que, dentre as alterações proporcionadas nas relações de trabalho da iniciativa privada, possibilita a ampliação da licença-paternidade por mais 15 dias, além dos 5 já estabelecidos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Isso valeria para os servidores? Mesmo que não tenha havido extensão expressa, tem-se como devida em virtude da índole constitucional da referida licença.

Vale mencionar que a previsão, além de atender ao melhor interesse da criança, vem tornar possível uma maior participação dos pais na convivência e nos cuidados diários com os filhos, modificando, mesmo que de maneira sutil, um processo histórico de afastamento paterno propiciado pelo Estado[1], sendo a possibilidade de extensão da licença-paternidade legitimada também aos servidores públicos[2] pela proteção constitucional, pois garante possibilidade de prorrogação da previsão contida no inciso XIX do art. 7º da CF[3].

A licença também está prevista para os servidores, a exemplo dos federais, no artigo 208 da Lei 8.112/90[4], constituindo-se como direito social por força do artigo 7º da Constituição, a consubstanciar uma das formas de assegurar proteção integral à criança, conforme quer o artigo 227 da Carta da República[5].

Assim, mesmo que na Lei 13.257/2016 não conste previsão expressa de extensão aos servidores, é medida que se impõem por tratar-se de direito social, que deve ser protegido e efetivado pelo poder público, não só em relação aos empregados, mas também aos servidores, por revestirem-se os direitos sociais como prestações positivas[6] as quais o Estado está obrigado, restando inviável a exclusão dos servidores públicos.

Relembre-se que situação parecida gerou discussão judicial vitoriosa para as servidoras, que tiveram a licença-maternidade prorrogada de 120 para 180 dias, haja vista que a Lei 11.770/2008, que proporcionou a referida prorrogação à época, condicionava tal benefício à instituição de programa pela administração pública. Tal exigência não se sustentou porque, por tratar-se de direito social, não pode o Estado condicioná-lo à conveniência e oportunidade do administrador, devendo zelar pela sua efetivação plena[7]. Também se sustentou, à época, a impossibilidade de o Estado proporcionar a prorrogação da licença-maternidade às empregadas da esfera privada mediante incentivo, com renúncia fiscal (dedução de imposto de renda sobre o lucro real às empresas aderentes[8]), negando, por outro lado, essa prorrogação aos servidores com quem se relaciona diretamente, mediante estatuto legislado.

Como reforço à igualdade de tratamento para os servidores, também é importante recordar que o Judiciário sequer admite a diferença entre os prazos da licença-adotante e maternidade, pois não existe distinção constitucional quando o assunto envolve os cuidados com a primeira infância (veja aqui).

Logo, negar a extensão da prorrogação da licença-paternidade para os servidores públicos violaria a proteção constitucional, pois, sem justificativa razoável, o Estado estaria incentivando apenas os trabalhadores da iniciativa privada, como se o mesmo estímulo não fosse desejado pelo legislador no ambiente público de trabalho, o que afrontaria os mais elevados valores constitucionais, tais como o da dignidade da pessoa (artigo 1º, III), da solidariedade (artigo 3º, I), da promoção do bem de todos (artigo 3º, IV), e, notadamente, da proteção integral à criança (artigo 227).

[1] Além do afastamento paterno em função de histórica usurpação de funções pelo Estado, que deveriam ser exercidas pelos pais, o discurso psicanalítico é contribuinte desse processo, principalmente por Freud que considerava o papel materno mais árduo e essencial que o paterno. Cf. Badinter, E. (1985). Um amor conquistado – O mito do amor materno (W. Dutra, Trad.). Rio de Janeiro: Nova Fronteira. (Obra original publicada em 1980).

[2] A aplicação do inciso XIX aos servidores ocorre por força do artigo 39, § 3º, da Constituição da República: “Art. 39 (…) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

[3] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

[4] Art. 208. Pelo nascimento ou adoção de filhos, o servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos.

[5] Constituição da República: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º – O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: I – aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II – criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.”

[6] Conforme José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 15. ed., 1998, p. 289,

[7] Tese defendia pelos advogados do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados à época.

[8] Lei 11.770, de 2008: “Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.”

Por Robson Barbosa e Thaís Artmann, integrantes do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados

Fonte: Servidor Legal