Candidata que comprovou existência de cargo vago no quadro da AGU garante nomeação

STJ  -     09/01/2013




A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a nomeação de
uma candidata aprovada para o cargo de Administrador da Advocacia-Geral da União
(AGU). Os ministros entenderam que ela comprovou a existência de cargos vagos e
consideraram ilegal o ato omissivo da Administração de não nomear candidato
aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital.

A candidata passou em 81º lugar no concurso realizado em 2010. O edital previu a
existência de 49 vagas para administrador, acrescidos dos cargos que vagassem
durante o período de validade do concurso. Ela comprovou a existência de 45
vagas adicionais por vacância e ingressou com mandado de segurança contra ato do
Advogado-Geral da União e do Ministro do Estado Planejamento e Gestão.

O
concurso para administrador da AGU foi homologado em 28 de junho de 2010 e
expirou em 29 de junho de 2012. A candidata sustentou que durante o período de
vigência do edital, foram realizadas mais de 650 cessões para o órgão, sendo
que, desse total, 37 servidores estariam ocupando o lugar para o qual estava
classificada.

Direito
subjetivo

De
acordo com a Seção, a partir da veiculação expressa da necessidade de prover
determinado número de cargos, prevista pelo Edital 1/2010, a nomeação de
candidato aprovado dentro do número de vagas se transforma de mera expectativa
de direito em direito subjetivo.

Mesmo
antes da realização do concurso público, segundo apontou a candidata no mandado
de segurança, a AGU solicitou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
a ampliação de 50% do número de vagas do edital. E, por meio da Portaria
231/2011, o órgão suspendeu pelo prazo de 90 dias a concessão e prorrogação de
licença para tratar de assuntos particulares.

Após
a homologação do concurso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
autorizou, por meio da Portaria 350, de 4 de agosto de 2010, a nomeação dos
candidatos aprovados para as 49 vagas previstas no edital para o cargo de
Administrador. Em seguida, foram autorizadas as nomeações de mais 22 candidatos,
totalizando 71 nomeações.

Ocorre
que, durante o período de validade do concurso, houve 45 vacâncias para o cargo
de Administrador, o que garantiu o direito líquido e certo da candidata, a
nomeação e posse. Segundo decisão da STJ, a investidura deve observar a ordem de
classificação e tem reflexos financeiros retroativos à data da interposição do
mandado de segurança.

Argumentos
da AGU

A
AGU sustentou em sua defesa que as vagas criadas ou surgidas no decorrer da
vigência do concurso público gerariam somente mera expectativa de direito ao
candidato aprovado. Além do que o preenchimento delas estaria submetido à
discricionariedade da Administração Pública.

O
Ministério do Planejamento, por sua vez, alegou ilegitimidade passiva para atuar
na causa e ressaltou que caberia a AGU solicitar o preenchimento das vacâncias
que porventura ocorressem, não havendo qualquer tipo de nomeação no âmbito desse
concurso que não fosse atendido. O órgão assinalou ausência de direito líquido e
certo à nomeação, pois a candidata não teria comprovado a existência das vagas.

Jurisprudência

Segundo
o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o ministro do Planejamento tem
legitimidade para responder ao mandado de segurança por ser o responsável pela
autorização do provimento de cargos relativos ao concurso em discussão.

No
mérito, ele ressaltou que a Constituição Federal previu duas ordens de direito
ao candidato aprovado em um concurso público: o direito de precedência, dentro
do prazo de validade do concurso, em relação aos candidatos aprovados em
concurso posterior; e o do direito de convocação por ordem descendente de
classificação de todos os aprovados.

A
antiga jurisprudência do STJ era no sentido de que estes direitos estavam
condicionados ao poder discricionário da Administração, quanto à conveniência e
à oportunidade no chamamento dos aprovados. No entanto, segundo o ministro, essa
orientação evoluiu para que a aprovação em concurso público dentro do número de
vagas previstas no edital convalidasse a mera expectativa em direito subjetivo
do candidato.