Criação de vaga gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva

 

STJ  -     23/01/2013




A aprovação de candidato em concurso público dentro do cadastro de reservas, ainda
que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, garante o direito
subjetivo à nomeação se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de
validade do concurso.

A tese foi firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao
julgar dois recursos em mandado de segurança interpostos por candidatos que
pretendiam assumir vaga na administração pública.

Nos dois casos, os tribunais estaduais haviam decidido que aprovados em cadastro de
reserva, ou seja, fora das vagas estipuladas pelo edital, não tinham direito
subjetivo à nomeação, estando limitados pelo poder discricionário da
administração, segundo o juízo de conveniência e oportunidade. Isso ocorria
mesmo diante de vacância e criação de cargos por lei.

A Segunda Turma do STJ, no entanto, entendeu que existe direito subjetivo para o
candidato, seja em decorrência da criação de novos cargos mediante lei ou em
razão de vacância pela exoneração, aposentadoria ou morte de servidor.

Exceção
à regra

A exceção a esta regra, de acordo com o STJ, deve ser motivada pelo poder público
e estar sujeita ao controle de legalidade. Para os ministros, o gestor público
não pode alegar não ter direito líquido e certo a nomeação o concursando
aprovado e classificado dentro do chamado cadastro de reserva, se as vagas
decorrentes da criação legal de cargos novos ou vacância ocorrerem no prazo do
concurso ao qual se habilitou e foi aprovado. A exceção a esta regra poderá
ocorrer se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal,
conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 22, parágrafo único,
inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000).

O cadastro de reserva, na avaliação dos ministros, tem servido de justificativa
para frustrar o acesso meritocrático de candidatos aprovados em concursos
públicos, na alegação do juízo de conveniência e oportunidade da administração.

Para o ministro Mauro Campbell, que apresentou o voto condutor da tese vencedora, a
administração “abdica desse mesmo juízo quando cria cargos desnecessários ou
deixa de extingui-los; quando abre sucessivos concursos com número mínimo de
vagas para provimento por largo espaço de tempo e quando diz resguardar o
interesse do erário com extenso cadastro de reserva, ‘tudo sob o dúbio
planejamento estratégico’”.

Impacto
orçamentário

O STJ adota entendimento de que a regular aprovação em concurso público em posição
compatível com as vagas previstas em edital garante ao candidato direito
subjetivo à nomeação. A jurisprudência também reconhece direito ao candidato
aprovado em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o
exercício do cargo efetivo no período de validade do concurso.

“Não obstante a inequívoca a evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre
o tema concurso público a questão que envolve o direito à nomeação de candidatos
aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de vagas merece ser
reavaliada no âmbito jurisprudencial”, afirmou Campbell.

A Turma considera que o juízo de conveniência e oportunidade não pode estar
apartado de um juízo prévio no momento do lançamento do edital. Cabe ao gestor
público agir com probidade, acautelando-se do impacto orçamentário-financeiro
redundante das novas nomeações decorrentes na natural movimentação de pessoal no
prazo de validade do concurso. Os cargos vagos devem ser extintos e deve haver o
remanejamento de funções decorrentes de redução do quadro de pessoal.

“Com todas as vênias das abalizadas opiniões divergentes a esta, se esta não for a
exegese, o denominado cadastro de reserva servirá apenas para burlar a
jurisprudência hoje consolidada, frustrando o direito líquido e certo daquele
que, chamado em edital pelo estado, logra aprovação e finda por sepultar seus
sonhos, arcando com os prejuízos financeiros e emocionais, tudo por ter
pressuposto que o chamamento editalício partira do Poder Público, primeiro
cumpridor da lei, sobretudo em um Estado Democrático de Direito”, concluiu
Campbell.

Entenda o caso

Em um dos recursos apreciados pelo STJ, além das vagas já previstas em edital, a
administração convocou mais 226 vagas candidatos habilitados em cadastro de
reserva para prestar serviços no interior do estado da Bahia, com o fim de
atender ao programa “Pacto pela Vida”, atingindo o total de 598 convocados.

Desses 598 convocados, 69 desistiram e 42 foram considerados inabilitados, o que
motivou o candidato que estava na 673ª colocação a interpor mandado de segurança
para realizar o curso de formação para soldado da Polícia Militar do estado. O
STJ entendeu que, como já havia declaração da necessidade das vagas para atender
o programa, a desclassificação e inabilitação de candidatos gerou direito
subjetivo até a 703ª posição.

No outro recurso apreciado, a Segunda Turma adotou a mesma tese. Contudo, no caso
concreto, a candidata não teve êxito com a demanda pelo fato de sua
classificação não atingir a convocação.

No caso, a Lei 2.265/2010 do estado do Acre fixou 140 cargos para Auditor da
Receita. Como estavam preenchidos 138 cargos, existiam duas vagas a serem
supridas. Obedecendo à ordem de classificação e preenchendo as duas vagas
restantes, a colocação da candidata não alcançaria as vagas. Ela seria a
próxima.