Direito de defesa judicial do servidor público pela Advocacia-Geral da União

Canal Aberto Brasil     -     24/03/2016

No dia 07 de março, celebra-se o Dia Nacional da Advocacia Pública. Em comemoração à data, a Advocacia-Geral da União, em parceria com a Editora Fórum, realizou um encontro para discutir temas de interesse dos Advogados Públicos. Com muita honra, fui convidado a ministrar a palestra “Direito de Defesa do Servidor Público e do Advogado Público”.

Vale exaltar, porém, que esses eventos não são formados por puros monólogos deste professor. A troca de experiência realizada com a plateia é o fundamento e a essência dos encontros. E, na minha função de professor, este contato é ainda mais produtivo, uma vez que sempre encerro as palestras com mais informações do que comecei. Tudo fruto da participação dos presentes. E, diante de uma plateia tão conceituada, formada por Advogados Públicos, a troca de experiência fica ainda mais enriquecedora.

Este artigo surge do conhecimento incorporado daquele encontro e representa uma homenagem àqueles advogados públicos presentes e a todos que lutam diariamente na defesa dos entes públicos.

Representação Judicial de agentes pela AGU

Os atos executados pelos agentes públicos, com fundamento no interesse público e no exercício de suas atribuições, permitem que o Estado lhes preste auxílio. Esta prerrogativa do agente não representa privilégio pessoal. É uma característica do cargo ou função pública.

A Lei nº 9.028/1995, que dispõe sobre o exercício das atribuições institucionais da Advocacia-Geral da União¹, em caráter emergencial e provisório, traz em seu art. 22 a previsão de representação judicial dos agentes políticos:

Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República, das Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata este artigo.

Os procedimentos a serem aplicados nas atividades de representação judicial dos agentes públicos mencionados acima estão previstos na Portaria nº 408, de março de 2009. O texto legal reforça que a representação só ocorrerá se o ato pelo qual esteja sendo demandado em juízo tenha sido praticado no exercício de suas atribuições constitucionais.

Neste ponto específico, não há qualquer dúvida quanto à legitimidade da AGU na representação. Caso seja provado que o ato praticado estava adstrito às competências deste agente, é direito dele ser defendido por um advogado público. O ponto de cisão ocorre quando o agente público não realiza a consulta ao órgão jurídico no momento da prática do ato administrativo. Tenho defendido em diversas oportunidades que a observância da natureza do ato praticado pelo agente público é de fundamental importância no momento de se definir aquele que irá representá-lo judicialmente ou extrajudicialmente.

Embora se possa inferir que a falta da consulta afastaria a legitimidade da AGU de defender aquele agente público, não concordo com esta corrente de raciocínio. Considero que, nesses casos, é preciso saber qual o motivo que levou o agente a não recorrer à consultoria jurídica. Se o motivo for justo, há de se garantir a defesa deste gestor pelos advogados públicos. A atividade de gestão pública possui certas idiossincrasias e urgências que precisam de ação rápida do gestor. Essas circunstâncias precisam ser levadas em conta no momento da definição da defesa por parte da AGU.

Ainda em relação à Portaria nº 408, o § 4º, art. 4º, estabelece o conteúdo mínimo da decisão quanto à representação judicial do agente público. Assim, define que deve ser examinado: o enquadramento funcional do agente público nas situações previstas no art. 22 da Lei nº 9.028/1995; a natureza estritamente funcional do ato impugnado; a existência de interesse público na defesa da legitimidade do ato impugnado; a existência ou não de prévia manifestação de órgão da AGU ou da PGF responsável pela consultoria e assessoramento da autarquia ou fundação pública federal sobre o ato impugnado; a consonância ou não do ato impugnado com a orientação jurídica definida pelo Advogado-Geral da União, pelo Procurador- Geral Federal ou pelo órgão de execução da AGU ou da PGF; e a narrativa sobre o mérito e o pronunciamento sobre o atendimento aos princípios que norteiam a Administração Pública.

Por óbvio, foi preciso que a AGU estabelecesse um rol objetivo de critérios a serem observados no momento da decisão sobre tal representação. Conforme dito acima, no entanto, é necessária a análise caso a caso a fim de observar na situação concreta a motivação do agente na prática do ato. Reforço essa ideia, pois é fundamental para a segurança jurídica do agente público. Caso não tenha a garantia de uma análise de suas ações de modo individualizado, será restringida a atuação, o que poderá gerar prejuízos à Administração Pública.

Destaque louvável da norma é a previsão de recurso em caso de indeferimento do pedido de representação judicial. Para esses casos, está prevista a possibilidade de o servidor recorrer à autoridade imediatamente superior. Assim, uma vez recebido, será reencaminhado à autoridade que indeferiu o pedido para, em 24 horas, analisar a reconsideração do pedido. Se o indeferimento for mantido, o recurso volta para a autoridade superior que irá analisá-lo definitivamente.

Por fim, estabelece que:

[…] caso a ação judicial seja proposta apenas em face do requerente e o pedido de sua representação judicial seja acolhido, o órgão competente da AGU ou da PGF requererá o ingresso da União ou da autarquia ou fundação pública federal, conforme o caso, na qualidade de assistente simples, salvo vedação legal ou avaliação técnica sobre a inconveniência da referida intervenção.

¹BRASIL. Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995. Dispõe sobre o exercício das atribuições institucionais da Advocacia-Geral da União, em caráter emergencial e provisório, e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 abr. 1995.